Revista de ideas para gente con ideas
REVISTA DE IDEAS PARA GENTE CON IDEAS
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REVISTA DE IDEAS PARA GENTE CON IDEAS
Por Nuria Sola
Proemio. Democracia y Constitución de 1978
Para limitar el término democrático no podemos arraigarnos a su origen etimológico «gobierno del pueblo».
El artículo 1.1 de la Constitución actualmente vigente en España dice así: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». A través de este precepto se señalan los propios principios rectores derivados de la fórmula constitucional de Estado: Principio de legalidad, principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad, principio de humanidad, principio de adecuación y principio de resocialización. Ahora bien, «hay quienes piensan que existe una única democracia y una única oligarquía, pero esto no es verdad; de manera que al legislador no deben ocultarse cuántas son las variedades de cada régimen y de cuántas maneras pueden componerse» (Aristóteles, Política, 1289a).
La identificación del término «democrático», según Garrorena Morales, se basa en tres disposiciones: radicación popular del poder y la teoría constitucional de la soberanía, la concepción plural de la sociedad y una paralela visión participativa del proceso político. El artículo 1.2 CE: «La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado» se unimisma en la primera disposición. En segundo lugar, el artículo 1.1 CE admite el denominado «pluralismo político». La visión participativa en el proceso político se garantiza a través del artículo 23 CE. (Manual de derecho constitucional, Miguel Agudo Zamora, Tecnos).
Esta democracia, llamada por los propios legisladores como «democracia formal», realmente es un pseudoconcepto debido a que no se puede deducir como existente, prueba de ello son las elecciones cada cuatro años entre listas cerradas. En cuanto al artículo 1.2 CE que admite que el poder recae en el pueblo español, debería admitir que recae sobre las élites políticas e internacionales «democráticamente» elegidas por el pueblo (ejemplo de ello son los artículos 93-95 CE: lo que se trata es de evitar contradicciones entre la CE y tratados de los que forme parte España, eso sí la opción a seguir la decidirá el Gobierno).
Es complejo encontrar un término más metafísico que «pueblo» (término procedente de la antigua Roma, muy poco democrática (sólo los cives romanos podían participar en la elección de los magistrados a través de los comicios: Salus populi suprema lex esto). En nuestra constitución, como Gustavo Bueno indica, este término se utiliza con tintes krausistas: una tendencia a trazar líneas continuas como fronteras y a redibujar con línea punteada, hasta que se logren borrar, las fronteras entre los Estados canónicos -véase el proyecto integrador de Europa: la Europa de los pueblos-. Por lo tanto, el uso de la expresión «pueblo español» sirve principalmente como suscitador de emociones meramente ideologizadas.
El denominado «pluralismo político», el mismo que trajo el artículo 2 CE: «La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas», reconociendo las autodenominadas «naciones históricas» concepto totalmente abstracto, cuando la nación es algo muy material: «nación política» -concepto proveniente de la Revolución Francesa en 1789-. Aunque desde un punto de vista histórico positivo las Vascongadas se conocen a través de la idea de España. Eso sí, aceptamos en el Gobierno a aquellos que quieren dividir a España, enemigos de España -parafraseando a Escohotado- en nombre de la «pluralidad democrática». La unidad del «pueblo» es aquello que se cuestiona tras la divergencia de los partidos políticos que se suponen unidos en una misma Constitución.
El título aparece entre símbolos de pregunta en recuerdo a la proposición de idea de Constitución de Fernando Lasalle en su conferencia de 1862. Una Constitución en sentido jurídico, desde los conceptos de la teoría del cierre categorial, se podría definir como el cierre postulatorio de un sistema de leyes . Esto quiere decir que no es el resultado de una ciencia rigurosa: trata de fijar una Ley fundamental, es decir una ley a la que deben de ajustarse todas las demás leyes. Conforme a ésto, la sociedad política logra una mayor seguridad poniendo al poder judicial como garante de estabilidad -por tanto una garantía de derechos-, pero no quiere decir que una Constitución sea permisible a lo largo del tiempo, ya que será desbordada a lo largo del transcurso histórico.
La democracia «fundamentalista» se basa en la dogmatización de las que denominaremos como «virtudes democráticas» -anteriormente expuestas como su definición objetiva-. Estas virtudes se autorretratan en teorías como El fin de la historia de Fukuyama. Parece que el apellido de lo sacro es lo demócrata o lo democrático. De hecho, la importancia de la democracia existente es por los valores que refleja -o trata de reflejar- provenientes de la Declaración de la Asamblea general de las Naciones Unidas de 1948. Sin duda, esta concepción es totalmente ideológica, esto no significa que todas las ideologías que se implanten bajo a la idea de democracia sean fundamentalistas, como es el caso de las ideologías antidemocráticas.
El uso del término democrático en nuestra Constitución está muy arraigado al intento de superación de nuestro pasado totalitario -como si una democracia no pudiera ser totalitaria: véase el actual Estado de alarma-, por ello su significado material suele extralimitarse hacia unos límites ideales: “la solución a los problemas de la democracia es más democracia”. Ésta es la democracia actualmente existente en España.
Sobre los Derechos fundamentales
La propia “naturaleza jurídica” de los derechos fundamentales nos advierte de la notable subjetividad que envuelve al conceptualismo, ya sea porque protegen al denominado bien jurídico o porque posibilita la actuación de cada persona de manera individual. El propósito a la hora de realizar este trabajo es la comprensión de los mismos y por qué son cruciales en nuestra Constitución y en el sistema democrático existente en España. En este desarrollo, no los vamos a tratar como la ideología sacra en esta sociedad transnacional -en palabras de García Pelayo-, aunque tampoco es un intento de «revolución» contra los mismos.
La Declaración de los Derechos del Hombre, por la Asamblea general de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, se ha convertido en una norma universal de referencia jurídica y ética, incluso para los Estados que creen necesario reajustar alguno de sus artículos, por ejemplo, los que firmaron la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre. Anterior a esto, fue la Declaración de Independencia de Estados Unidos en 1776 donde se sostuvo que los hombres son creados iguales, que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables. Entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, apelando a las leyes naturales. La Constitución federal (1787) se basó en una serie de compromisos y equilibrios territoriales y sociales protagonizados por una reducida minoría. Se estableció la denominada democracia representativa, ya que al desconfiar en el pueblo, prefirieron elegir el gobierno de unos pocos sobre la mayoría.
Suele considerarse como precursora la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano por la Asamblea francesa revolucionaria de 1789, donde el artículo 16 establecía que: «Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de constitución». Ambas declaraciones fueron consideradas como «laicas», aunque lo cierto es que la Declaración francesa tuvo una gran influencia cristiana. Los pilares de la Revolución francesa: “Libertad, Igualdad y Fraternidad”, según la crítica marxista, eran los derechos del hombre burgués; la Revolución francesa era la revolución del capitalismo frente al Antiguo Régimen Feudal. La aclamada Libertad que abanderaban millones de campesinos y artesanos, era la libertad para suscribir contratos con los explotadores, libertad para vender su fuerza de trabajo, libertad para morirse de hambre. La Igualdad abstracta abrió la puerta a las más agudas desigualdades entre clases, favoreciendo a la consolidación de la “clase proletaria”. La Fraternidad se habría de reducir al principio de solidaridad contra terceros, solidaridad de los obreros contra los patronos y viceversa, llegando este concepto a nuestros días como el mayor elogio hacia uno mismo: tal y como Lerroux elogiaba a la solidaridad.
“La Declaración de la Asamblea general de las Naciones Unidas de 1948, pese a sus pretensiones de universalidad, no fue firmada en un principio, ni por la Unión Soviética, ni por China, ni por la India, ni por los países musulmanes. De hecho, la declaración de 1948 fue de hecho impugnada (si bien discretamente, sin hacer explícita su impugnación, como si esta impugnación se mantuviese de acuerdo con la ONU) por la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos (firmada en Argel el 4 de julio de 1976).
La disyuntiva entre ambas declaraciones (1948, 1976)
La declaración de 1948 (como la declaración de 1789), desde una perspectiva más ética que política, tomaba como sujeto principal de los derechos declarados al hombre individual. La declaración de los Derechos de los Pueblos, concebida desde una perspectiva más política que ética, tomaba como sujeto principal de tales derechos a un sujeto colectivo social o político”. (Gustavo Bueno, El Catoblepas, número 154, diciembre 2014).
Actualmente, estos Derechos humanos se encuentran dispuestos en nuestra Constitución española en el Título I: “De los Derechos y deberes fundamentales”. Aunque no solo tienen gran importancia en este Título, por ejemplo, en el Título Preliminar se mencionan en diversos artículos a los Derechos humanos como si de axiomas se tratasen: artículo 1 CE (Libertad, Igualdad), artículo 9.2 CE (los poderes públicos deberán promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo (…) ). Unido a ello, estos derechos se dispersan alrededor de todo nuestro Ordenamiento jurídico -y por tanto alrededor de nuestra jurisprudencia- como las grandes máximas, las grandes virtudes de la democracia liberal de nuestro tiempo.
La propia doctrina no se pone de acuerdo para determinar qué derechos pueden ser definidos como fundamentales. Además, culpa a la propia Constitución por la «poca precisión en dicha terminología». En ella, los derechos humanos no presentan una estructura formal, ni se pueden considerar como derechos universales, ni tampoco absolutos.
Fueron los propios iusnaturalistas los que trataron de buscar esos “fundamentos internos” a la naturaleza humana. Bobbio reconocía como el iusnaturalismo había posicionado la idea de que los seres humanos poseen derechos naturales desde que se encontraban en el estado de naturaleza. A su vez, reconoció la importancia que esta idea tendría en las relaciones políticas y jurídicas que se daban entre los detentadores del poder político y los receptores de ese poder, por tanto una “positivación de los derechos humanos”. No existen fuera de la Constitución porque un derecho humano adquiere fuerza de obligar cuando tenga el respaldo mayoritario de un parlamento democrático. Maritain, afirmó: «Estamos todos de acuerdo con la declaración de los derechos humanos con tal de que no se nos pregunte por sus fundamentos.»
Lo cierto es que cuando tratamos los derechos humanos, de modo no meramente formal, en términos de lo que pueda ser una cuestión de moral o de ética, habría que decir que no los entendemos como derechos, al menos en el sentido estricto y científico postulado por el positivismo jurídico. No obstante, otros como Irene Khan prefieren pensar que sin justicia y sin respeto por los derechos humanos no puede haber paz, olvidando que creer en ellos no resuelve cómo defenderlos.
Los poderes públicos establecen e indican las limitaciones de los derechos fundamentales, obligados a proteger al individuo en el ámbito de invulnerabilidad. Por lo tanto, los derechos sociales son jurídicamente exigibles, pero a veces simplemente son meras pragmáticas o «principios rectores» sin contenido vinculante inmediato o solo tienen un alcance ideológico o requieren leyes ordinarias posteriores de desarrollo. Se procura que tengan un cierto carácter normativo al vincular con sus mandatos al legislador, limitar al Ejecutivo en su actuación y al servir de parámetro interpretativo para el poder judicial. Desde una concepción interna, el legislador está vinculado a las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales (artículos 9.1 y 53.1 CE). La Constitución concede un cierto espacio de juego al legislador para que concrete los límites a los que están sujetos, incluso a veces, permite que la ley determine el contenido o delimitación del derecho. Aunque como señala Bueno, justificar un derecho positivo por el 53% de votos, sigue siendo un fundamento contingente. Si se quiere considerar como interno, habría que reconocer que lo es sólo indirectamente, a través de la mayoría democrática que es siempre externa a la argumentación (y que únicamente en la hipótesis de que los votantes hayan votado ateniéndose a fundamentos objetivos, la mayoría de los votos sería un indicio indirecto de que el fundamento existe). En cualquier caso, la fuerza de obligar no resulta de su fundamento. Eres dueño de la verdad -o mejor dicho, el conocimiento de las relaciones accesibles a nuestra inteligencia-, pero la verdad no está en tí, sino en la votación mayoritaria. Primo de Rivera admitía que una cosa injusta sigue siéndolo, aunque sea ordenada por el pueblo y sus representantes al igual que si hubiera sido ordenada por un príncipe: con el dogma de la soberanía popular hay demasiada inclinación a olvidarlo.
La igualdad constituye el Derecho humano más importante de nuestro tiempo, de hecho es considerado como postulado fundamental de toda la moderna construcción teórica y jurídico-positivista de los derechos sociales. En la declaración de 1948, se estableció que «todos los hombres nacen iguales», como si esta proposición metafísica tuviera compatibilidad histórica. Los hombres no nacen iguales “en el seno de la Humanidad”, sino en el seno de las sociedades históricas (España, Francia, Nigeria…). El género humano no está dado antes de la historia, sino en el transcurso histórico. Por ello, es imposible pasar directamente del género humano a una sociedad política, salvo que la supongamos ya dada. Sin embargo, en casi todas las teorías políticas aparece esta máxima, debido a la gran carga emocional positiva que desprende. Lo esencial de ella no es la proclamación de la igualdad, sino el hecho de que la igualdad evocada tenga que valer para todos (…), es decir, es suficiente con que el grupo social referido sea más extenso que aquel que hasta el momento detenta el poder (Bobbio, Igualdad). Según Prieto Sanchís, un derecho humano o fundamental que quiera ser útil y operativo en el ámbito jurídico no puede despegarse de las prescripciones del Derecho positivo, ni ceder tampoco a rodearlos de calificativos eufónicos que en la realidad no se pueden concretar. Rousseau en su “Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres”, afirmaba que la naturaleza había hecho a los hombres iguales y que la sociedad los ha convertido artificialmente en desiguales o Nietzsche en “Más allá del bien y el mal” sostenía que los hombres son desiguales por naturaleza y solo la sociedad, con su moral de rebaño, con su religión de la compasión y la resignación, los ha convertido en iguales. Bobbio admitió que: “La antítesis no podría ser más radical: en nombre de la igualdad natural, lo igualitario condena la desigualdad social; en nombre de la desigualdad natural, el no igualitario condena la igualdad social.”
La posición de la máxima bordea los límites de la falacia positivista, ésta proviene de la idea de los juristas donde explican que los Derechos humanos son aquellos que determina el legislador y se definen de acuerdo al régimen jurídico que él mismo haya previsto. Equivaldría a dejar en manos del poder un instrumento nacido para limitar y controlar el poder, pero que al mismo tiempo representa una apetecida fuente de legitimidad para cualquier orden político (Estudios sobre derechos fundamentales, Prieto Sanchís).
3.1 Igualdad en la Constitución española
El Derecho a la igualdad se desarrolla en diversos artículos de nuestra constitución como en el artículo 1 y el 9.2. También esta idea se manifiesta en los artículos 14, 23.2, 31.1, 32.1 o 39.2, el más conocido sin lugar a dudas es el artículo 14: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.»
Se establece la idea de igualdad dentro de una «igualdad formal», mientras que el artículo 9.2 CE trata sobre la «igualdad real». Lo cierto es que ambas definiciones lucen por un carácter abstracto, olvidando que la igualdad no es una relación, sino que la relación es el axioma del que forma parte esta idea, mientras que el propio Tribunal Constitucional dictamina que (STC 200/2001) «se ha tenido que declarar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados que se fundan de manera exclusiva o determinante en los concretos motivos o razones de discriminación citadas por el artículo 14».
La máxima se podría entender dirigida hacia el legislador, esto implica no solo una igualdad frente a la ley sino igualdad en la propia ley. La violación de este principio implicaría que no todos cuentan con una ley igual, implicaría que la sociedad estaría dividida por estamentos; se estaría dando una discriminación legal que atentaría contra los derechos humanos. En nuestra constitución se establece la diferencia de trato, esto quiere decir que puede haber una diferencia si está justificado de manera objetiva y razonable o no.
Para establecer si la diferencia de trato es positiva o negativa se examina de la siguiente forma:
(Manual de derecho constitucional, Miguel Agudo Zamora, Tecnos)
Sin duda alguna, la 3ª medida puede resultar polémica debido a que para alcanzar la denominada «igualdad real» el TC (STC 216/1991) señala que: “la incidencia del mandato contenido en el artículo 9.2 CE sobre el que, en cuanto se dirige a los poderes públicos, encierra el artículo 14 supone una modulación de este último, en el sentido, por ejemplo, de que no podrá reputarse de discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento, siquiera temporal, que aquellos poderes emprendan en beneficio de determinados colectivos, históricamente preteridos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial.” Este criterio que establece la sentencia, realmente es algo peligroso sencillamente porque establecer qué es un colectivo “marginado” depende de la ideología dominante, es decir, según la lógica nacional socialista un marginado histórico sería ese alemán puro contra el que se intenta atentar a través del mestizaje promovido por las élites judeo-masónicas. Mientras que en el siglo XXI, se denominan a esos judíos perseguidos por el régimen nacional socialista como uno de los colectivos marginados.
Este concepto constituye el principio aglutinante de la lucha por los derechos humanos, de hecho, la idea de libertad en diversas ocasiones se identificó con la noción de los mismos. Además, se reconoció como único derecho natural a la libertad. Esta teoría fue desarrollada por Herbert Hart donde aseguraba que: «el mismo derecho para todos los hombres es la libertad». Las libertades públicas son consideradas como derechos fundamentales en nuestro marco legislativo, éstas exceden del ámbito individual para proyectarse sobre el modo en el que los individuos se relacionan entre sí. Sumado a esto, el término de libertad pública carece de sentido porque toda libertad requiere para su ejercicio la intervención estatal. Aunque establecerlos como derechos individuales, según Pablo Lucas Verdú «es poco correcto, no sólo porque la sociabilidad es una dimensión intrínseca del hombre, como la racionalidad, sino a mayor abundamiento es la época actual, transida de exigencias sociales». Bajo la conceptualización de libertad se desarrolló la teoría de la sanción jurídica de Kelsen, que consiste en la privación de un bien jurídico (derecho a la vida, libertad, honor, etc) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. Esta teoría jurídica es la mayor seña de relevancia del previo aseguramiento humanista del uso de la libertad. Cabe recordar que uno de los considerados como padre del fundamento de la libertad abanderada por esa idea humanista, Locke, admitía en su teoría a la esclavitud como forma de libertad. No obstante, no es la esclavitud la contraposición total de la libertad, pero esto lo desarrollaré más adelante.
4.1 ¿Qué es la Libertad?
Vamos a distinguir principalmente dos tipos de Libertad: «Libertad de» y «Libertad para», siguiendo los criterios de Gustavo Bueno.
“La «Libertad de» es una acepción negativa, según la cual libertad significa, ante todo, negación de dependencia respecto de algo. Mientras que la «Libertad para» significa el poder de hacer algo por sí mismo. Si no hay una capacidad de acción propia, o si no existen rutas determinadas que seguir, aunque no hubiese trabas externas, aunque hubiera libertad negativa, no podría hablarse de libertad positiva (éste es el sentido de aquella frase atribuida a Lenin: «¿Libertad para qué?») -la «Libertad para», presupone una «Libertad de»-. Aunque a través de esta libertad positiva, se puede pensar a través de la idea de elección libre. Sería un error dar como equivalentes los conceptos de libertad positiva (capacidad de hacer algo por sí mismo) y de libertad de elección, puesto que hay muchas situaciones en las que aunque parece que hacemos algo en virtud de nuestra propia libertad de arbitrio, no tenemos capacidad de no hacerlo (es decir, no tenemos libertad de contradicción).
Esto explicará que, en las democracias parlamentarias, el ejercicio del voto (mediante el cual cada ciudadano elige un candidato o una lista “cerrada y bloqueada” entre otras varias alternativas perfectamente establecidas de antemano) refuerce en cada elector la idea de que la libertad está centrada en torno a la “libertad de elección”. El sistema democrático, al proponer una lista preestablecida de candidatos elegibles, desempeña la función que en el “estadio teológico” desempeñaba la “ciencia divina”, en tanto ésta debía tener ya preestablecidas todas las alternativas elegibles y, entre ellas, aquella que el sujeto dotado de libre arbitrio decidiese “elegir”. Se comprende que la importancia atribuida, dentro de la idea de libertad, al concepto de “libertad de elección” haya de disminuir en la misma medida en que disminuye la nitidez de las supuestas alternativas preestablecidas (¿cómo puedo afirmar que elijo una “trayectoria” que no esté trazada previamente a mi propio recorrido?).” (Gustavo Bueno, El sentido de la vida, Pentalfa, Oviedo 1996). La libertad que se ejerce en el momento de elegir a los representantes se pierde en el momento en el que estos comienzan a ejercitar su poder.
No obstante, no se debe caer en la idea de libertad autónoma expuesta principalmente por Rosseau y recogida por Kant. Esta idea es especiosa, debido a que el autos no tiene porque referirse al sujeto, es decir al individuo, sino que la libertad se encuentra en nuestro propio ordenamiento jurídico creado a través de nuestra nación política, por nuestro Estado. Desde las coordenadas protestantes, esta idea se definía a través de la libertad de conciencia, mientras que a través de las coordenadas católicas esta idea se debe objetivar. Por tanto, siguiendo la lógica protestante, un pájaro enjaulado puede sentirse libre. Con esto sostengo, en palabras de Jesús G. Maestro, que la libertad no es una cuestión filológica, es una cuestión ontológica -de hechos- objetivada en un ordenamiento jurídico. Tal y como Spinoza refleja en su tratado de Ética, el ser humano es más libre en las leyes de un Estado, pero realmente la libertad que exigen los hechos no se mide por lo que se nos deja hacer, si no por lo que podemos conseguir de facto más allá de lo que nos permite hacer el derecho; la única ley que mueve la historia es aquella que se orienta hacia el triunfo de una ilegalidad.
4.2 Libertad y seguridad en la Constitución española
El derecho a la libertad y seguridad personal se recoge en el artículo 17 CE. Además, se establece que: «Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley». El Tribunal Constitucional establece en la STC 160/1986: «El derecho a la libertad del artículo 17, es el derecho de todos a no ser privada de la misma, salvo “en los casos y en la forma prevista por ley”». Además, en la STC 82/2003 expresa que no es un derecho de configuración legal. El legislador que establece los casos y las formas de la privación de libertad no está delimitando el derecho fundamental, sino fijando y regulando sus límites. (Manual de derecho constitucional, Miguel Agudo Zamora, Tecnos).
4.2.1 Modalidades de privación de libertad: la detención preventiva y la prisión provisional.
La detención preventiva
La detención es una medida cautelar de privación de libertad de carácter penal, que sitúa al detenido ante la eventualidad de quedar sometido a un proceso penal. Ésta está sometida a unos límites temporales: artículo 17.2 CE.
La Constitución también reconoce derechos al detenido. El artículo 17.4 CE actúa como garantía constitucional del cumplimiento máximo de detención a través del procedimiento de habeas corpus, el cual protege al ciudadano ante arrestos y detenciones arbitrarias. Éste se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica 6/1984 de 24 de mayo (LOHC). El TC exige como requisitos para poder admitir la solicitud de habeas corpus:
(Manual de derecho constitucional, Miguel Agudo Zamora, Tecnos).
En virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana, la carga de la prueba no se corresponde ya a la parte que acusa; le corresponde a quien es acusado la demostración de su inocencia. A partir de ésto, la gente proclama el habeas corpus como si de un sortilegio se tratase, como reclama de su libertad.
La prisión provisional
Es una medida cautelar adoptada por un órgano judicial, consistente en la privación de libertad del imputado en un proceso penal. Según el TC, la medida de prisión provisional responde a los siguientes rasgos:
Con la prisión provisional se pretende evitar ciertos riesgos relevantes que pudieran partir del imputado para el desarrollo normal del proceso, la ejecución del fallo o para la sociedad (STC 128/1995). La STC 47/2000 señala que la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -prevención general-, presupone un juicio previo de antijuricidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa (recogido en la STC 66/1997). (Manual de derecho constitucional, Miguel Agudo Zamora, Tecnos).
Las modalidades de privación de libertad retratan la verdadera contraposición de la libertad: la incapacidad e impotencia. Cuando el zoon politikón es incapaz de formar parte de la sociedad es cuando se establece la libertad nula y por ello se establecen estas modalidades. Es en el propio Quijote donde se refleja esta idea a través de Grisóstomo, el pastor que decide buscar la libertad en el campo, pero no se puede ser libre si no hay una sociedad establecida: el hombre es animal que vive en ciudades.
Democracia y virtudes democráticas
El uso del término virtud -el cual recojo del soneto CLIII de Lope de Vega: «haced de la virtud secreto empleo»-, vuelve a aparecer, como si de una anagnórisis se tratara, para enmarcarla como la conocida obra “C’est n’est pas une pipe”, sino el retrato de una pipa.
Desde la doctrina constitucionalista en España se defienden como virtudes democráticas a la confusa idea de separación de poderes, al poder del ciudadano y a los derechos fundamentales. Es que estas virtudes, las cuales fonéticamente pueden resultar gratas, a la hora de limitarse tanto materialmente como formalmente, entran en contradicciones. No obstante, como desarrollar cada una de estas virtudes conlleva una larga extensión, he decidido centrarme en los derechos fundamentales, ya que son el objeto del temario.
La defensa esclarecedora de los Derechos Fundamentales por parte de las sociedades occidentales (los pactos firmantes de la Declaración en primera instancia) rebasa los límites positivistas de los mismos llegando a una explicación metajurídica. Pocos historiadores, filósofos y constitucionalistas se han atrevido a la propia crítica. Sin lugar a dudas, desde una visión geopolítica, esto viene dado a que el pacto fue firmado en un periodo de entreguerras, donde se usó como método propagandístico por parte de Estados Unidos; los países que más fielmente se acatan a ellos son un bloque afín a EEUU (con excepciones por supuesto, incluso dentro de su propio territorio; cabe recordar que en algunos estados está permitida la pena de muerte).
Los derechos fundamentales funcionan en nuestra democracia como fines éticos y morales en la sociedad. Ésto se debe a que tras la firma y adopción de la Declaración de 1948, fueron incorporándose a nuestro ordenamiento, se plasmaron en la Constitución de 1978 de manera que se daba por finalizada la transición desde la dictadura franquista hasta la democracia actualmente existente en España. Frente a la dictadura franquista, muchos constitucionalistas abanderan los derechos fundamentales y enfrentan la idea de libertad que recoge los derechos fundamentales contra la idea de libertad que existía en el régimen franquista, la cual ignoran los propios constitucionalistas que fue variando a lo largo del mismo.
Al ser incorporados en nuestro Ordenamiento a través de una Declaración promovida por la Asamblea general de las Naciones Unidas, se establece una moral genérica para todos los pacto-firmantes, siendo impelida, principalmente, por las potencias anglosajonas y por ende protestantes. Ésto se observa en el propio derecho a la libertad religiosa, tal y como se establece en “Derecho y religión” de María del Mar Martín: “se constata que en el ámbito internacional el reconocimiento y la protección del derecho de libertad religiosa en su aspecto institucional o colectivo no queda garantizado, pues no se reconoce expresamente como sujetos de libertad religiosa a los grupos y comunidades -como sí lo hace el artículo 16.1 CE-”. Además, en el artículo 27 del PIDCP se protegen los derechos de los individuos que conforman las minorías, no las minorías en sí. Desde el protestantismo se ha defendido una posición individualizadora -por y para el beneficio del individuo-, frente al universalismo -catolicismo-, es por ello que nuestra constitución con raíz y base en el catolicismo -dado por el transcurso histórico-, puede llegar a oponerse con algunas ramificaciones de la Declaración, como es el caso anteriormente mencionado.
Sumado a esto, no sólo funcionan como directrices en nuestro Ordenamiento, de hecho, para que los derechos fundamentales tengan un sentido en sí y no sean mero pragmatismo, necesitan el amparo, pero no sólo eso, también necesitan una limitación. Se asegura el cumplimiento de los mismos a través del art. 53.2 CE, el cual recoge el procedimiento de preferencia y sumariedad, conocido como amparo ordinario. La sumariedad obliga más rapidez en comparación con el resto de procedimientos, trámites y de plazos legales. La preferencia establece la prioridad de tramitación en comparación con otros. Además, esto es competencia del Tribunal Constitucional. Aunque éstos se pondrán suspender a través del art. 55 CE donde se suspenderán los derechos fundamentales con la declaración del estado de excepción o sitio. A través de una Ley orgánica determinará en qué formas y casos pueden ser suspendidos a determinadas personas -como ya señalé en el epígrafe de Libertad y seguridad-.
Sin embargo, la suscitación de emociones que provocan los derechos fundamentales, crean el gran soporte de los mismos, en palabras de Gustave Le Bon: «El sentimiento nunca se ha rendido en su eterno conflicto con la razón». Quien consigue controlar las emociones es quien consigue condicionar las decisiones, ésto es muy eficiente para el control psicopolítico del individuo.